Последняя модификация: 02.06.2016

Участие Союза в экспертизах нормативных актов

В Министерство экономического развития РФ

В Высший Арбитражный суд РФ

В Союз Саморегулируемых Организаций арбитражных управляющих

Письменное мнение

Некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Континент" относительно проекта Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих, подлежащего рассмотрению на заседании Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 26 апреля 2012 года

К пункту 1 Обзора:

Изложенная в пункте позиция не дает ответа на вопрос как быть, если в решении собрания кредиторов указано «Отстранить конкурсного управляющего…», а фразы «Обратиться в суд с ходатайством об отстранении…» нет? Требуется ли в этом случае отдельное ходатайство?

К пункту 11 Обзора:

Приведенный в абз. 3 пункта 11 Обзора пример является неоднозначным и не удачным по следующим причинам. Формулировка, конкретизирующая, что под убытками, причиненными должнику, понимается "утрата возможности увеличения конкурсной массы" является недостаточно определенной. В действующей редакции пункта 2 ст.15 ГК РФ под упущенной выгодой понимаются неполученные доходы, которые потерпевший должен был получить при обычных условиях гражданского оборота. Убытки по которыми понимается утрата возможности увеличения конкурсной массы носят вероятностный характер и не отхватываются содержанием ст. 15 ГК РФ. Такая трактовка делает невозможным применение существующей в российском праве концепции причинно-следственной связи как обязательного элемента состава убытков, поскольку в данном случае утрата возможности понимается не как утрата конкретных возможностей (которые можно подтвердить и доказать), а как некая общая утрата возможности. Вместе с тем, очевидно, что именно причинно-следственная связь является, по сути, единственным адекватным инструментом, который способен учесть интересы как причинителя вреда, так и потерпевшего. Кроме того, действующая редакция ст. 15 ГК РФ взыскания такого рода убытков, очевидно, не предусматривает, поскольку понятие упущенной выгоды сформулировано достаточно узко. Следует также отметить, что оспаривание сделок в соответствии с ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" является правом, а не обязанностью арбитражного управляющего. Вместе с тем, с учетом данной формулировки оспаривание сделок арбитражным управляющим автоматически будет вменено ему в обязанность.

В то же время, не всегда неоспаривание сделки потенциально связано с возможностью неувеличения конкурсной массы, так как собрание или комитет кредиторов порой принимают решение об оспаривании сделки без всяких на то правовых оснований; при этом, в случае его исполнения конкурсным управляющим, уменьшение конкурсной массы будет уже не потенциальным, а конкретным в виде расходов на оплату государственной пошлины и оплату услуг представителя.

То же самое можно сказать и об отказе от исковых требований должника. Формулировка, приведенная в обзоре, позволяет отстранять конкурсного управляющего, заявившего любой отказ от исковых требований должника. Вместе с тем, обращение в суд с иском не означает, что он будет обязательно удовлетворен судом, следовательно, считать убытками отказ от заявленных исковых требований не допустимо, поскольку сам по себе отказ не является неправомерным действием, а вероятность удовлетворения иска судом не гарантирована.

Заявление о пропуске исковой давности также является правом, а не обязанностью, следовательно, ставить отстранение конкурсного управляющего в зависимость от того, воспользовался он или нет своим правом, является необоснованным и фактически бескомпромиссно относит данное право к числу обязанностей.

Подход, к вопросу об отстранении конкурсных управляющих, отраженный в данном обзоре вообще и в пункте 11 в частности, априори делает конкурсного управляющего виновным и подлежащим привлечению к ответственности в виде отстранения в любом случае: отказался от иска, который гипотетически мог быть удовлетворен – причинил убытки в виде утраты возможности увеличения конкурсной массы (которая ничем не подтверждена), не отказался – причинил убытки, в виде реального уменьшения конкурсной массы, так как иск не удовлетворили, а расходы должник понес. Кроме того, проигрыш в суде, при желании, можно отнести и к вопросу профессиональной подготовки АУ, его способности проводить процедуру банкротства, т.е. подвести арбитражного управляющего к отстранению, по основаниям, предусмотренным п. 17 Обзора.

Изложенная в данном пункте Обзора позиция ставит арбитражного управляющего в полную зависимость от воли собрания и/или комитета кредиторов, не только в вопросах, прямо предусмотренных законом, но и в любых других вопросах, без права обсуждения и принятия самостоятельных решений, а также нарушает принцип равноправия сторон, вытекающих из ст. 19 и п. 3 ст. 123 Конституции РФ.

К пункту 14 Обзора:

Данным пунктом Высший арбитражный суд сводит смысл саморегулирования к компенсационному фонду, а роль саморегулируемых организаций арбитражных управляющих к роли статиста, обязанного лишь вовремя заплатить по счету нерадивого арбитражного управляющего. Механизмы эффективного воздействия на арбитражных управляющих, нарушающих законодательство и/или внутренние положения СРО, сведены к нулю.

В то же время, ФЗ "О саморегулируемых организациях" в основу саморегулирования положена разработка правил, согласно которым должна осуществляться та или иная деятельность, а также контроль соблюдения этих правил и требований законодательства РФ. Иными словами, согласно закону, цель СРО - предупредить причинение вреда в результате выполнения членами СРО работ (оказания услуг) в рамках определенной деятельности и повысить качество этих работ и услуг. Исключение из СРО АУ является крайней мерой, используемой СРО в случае, когда меры дисциплинарного воздействия не возымели должного эффекта на арбитражного управляющего и не привели к более внимательному отношению к исполнению им своих обязанностей в деле о банкротстве и неукоснительному соблюдению законодательства и правил, принятых в СРО. Таким образом, проявление внимательного отношения к позиции СРО относительно деятельности арбитражного управляющего и ориентация арбитражного суда на выводы, сделанные лицом, которому государством на законодательном уровне делегированы функции контроля за деятельностью арбитражных управляющих, в целях минимизации и предупреждения причинения вреда лицам, участвующим в деле о банкротстве, должны быть более приоритетными, а не наоборот.

Учитывая изложенное, ошибочно также полагать, что интерес участников дела о банкротстве, имеющих право избирать СРО, заключается исключительно в обеспечении имущественной ответственности членов СРО. Поскольку СРО выступает также гарантом обеспечения определенного уровня качества услуг, предоставляемых арбитражными управляющими в деле о банкротстве, то одним из мотивов выбора СРО собранием кредиторов является, прежде всего, деловая репутация такой организации. Позиция, выраженная в Обзоре, заключающаяся в том, что собрание кредиторов не лишено возможности обратиться в суд с ходатайством об отстранении такого конкурсного управляющего по тому основанию, что не реализуется воля кредиторов, выраженная в решении об избрании саморегулируемой организации не основана на законе, поскольку Закон о банкротстве предусматривает лишь одно основание обращения собрания кредиторов с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего - неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на конкурсного управляющего обязанностей (п. 1 ст. 145 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Кроме того, ни для кого не секрет, что размер членских взносов во многих СРО зависит не только от количества арбитражных управляющих, но и от количества процедур банкротства, в которых они исполняют свои обязанности, поэтому такая позиция непосредственно влияет на интересы СРО еще и в части формирования материальной базы ее деятельности.

К пункту 17:

Из наименования данного пункта следует, что управляющий может быть отстранен за нарушения в ранее проведенных процедурах, но при этом не конкретизируется, проводились ли эти процедуры в отношении одного и того же должника, или же учитываются любые процедуры? И что это за нарушения?

Цитата: «Проявление недобросовестного отношения к осуществлению своих обязанностей в любой из процедур банкротства вызывает обоснованные сомнения в том, что такое же отношение не будет проявлено в иной процедуре банкротства».

Чтобы быть последовательным, ВАС должен «порекомендовать» пожизненную дисквалификацию арбитражных управляющих за одно-единственное нарушение, так как (см. приведенную цитату) «…такое же отношение будет проявлено в иной процедуре банкротства». Но это противоречит законам и здравому смыслу!

Если следовать этой логике, то и судью, чье решение (определение) отменено вышестоящим судом, надо отстранять от рассмотрения соответствующего дела о банкротстве (а еще лучше – всех дел о банкротстве и не только о банкротстве), так как (см. приведенную цитату) «…такое же отношение будет проявлено в иной процедуре …».

Нельзя забывать о том, что в соответствии с ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" арбитражный суд также осуществляет контроль за деятельностью арбитражных управляющих в деле о банкротстве и по окончании каждой процедуры банкротства рассматривает отчет арбитражного управляющего и его деятельность является предметом исследования судом. Таким образом, если суд при рассмотрении отчета арбитражного управляющего не усмотрел нарушений и назначил его на следующую процедуру, то получается, что и суд не осуществил контролирующую функцию или некомпетентно рассмотрел дело?

Таким образом, такая мера (отстранение конкурсного управляющего) может быть оправдана только в случае доказанного участия арбитражного управляющего, например, в незаконном отчуждении конкурсной массы, которое нельзя уже исправить в последующих процедурах.

Что означает «в рамках ранее проведенных процедур»? Непосредственно перед процедурой, в которой отстраняют? Или две, три… девять процедур назад?

Сколько раз можно отстранять управляющего за одно и то же нарушение, допущенное «в молодости»? А если раз отстранен, то можно ли его назначать на другие процедуры, ведь факт отстранения не свидетельствует об улучшении его морального облика и повышении его квалификации? Или свидетельствует?

Данная позиция ВАС напоминает имевшееся ранее в Законе и впоследствии отмененное законодателем положение о праве лиц, участвующих в деле, заявлять немотивированный отвод кандидатурам арбитражных управляющих.

Отстранение конкурсного управляющего в деле о банкротстве является гражданско-правовой ответственностью арбитражного управляющего (ст.ст. 20.4, 145 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Формулировка, содержащаяся в последнем предложении пункта 16 и в пункте 17 позволяет правоприменителю лишь на основании гипотезы и сомнений в отсутствии угрозы нарушения прав лиц, участвующих в деле о банкротстве применять меры ответственности к арбитражному управляющему в виде отстранения.

Вместе с тем, даже весьма высокая вероятность того, что права лица, могут быть нарушены, а также того, что причиной нарушенного права послужили действия арбитражного управляющего, в отсутствие факта такого нарушения и установления причинно-следственной связи между нарушением и действиями конкурсного управляющего, не может служить основанием возложения на него ответственности в виде отстранения от исполнения своих обязанностей, поскольку такая ответственность будет означать, что одна из сторон частноправового конфликта ставится в заведомо преимущественное положение, ибо определенное сомнение (вероятность) толкуется в ее пользу против другой равной стороны спора.

Научная правовая доктрина твердо исходит из постулата, что даже очень высокая вероятность того, что те или иные действия послужили непосредственной причиной вреда (не говоря уж о случаях, когда факт причинения вреда отсутствует), не может быть положена в основу гражданско-правовой ответственности. Всегда необходимо ее достоверное и полное доказательство.

О.С. Иоффе писал: "Причинность, вызвавшая результат или его конкретную возможность, достаточна для ответственности. Если же поведение создало лишь абстрактную возможность, ответственность не наступает" /Иоффе О.С. Причинная связь как условие гражданско-правовой ответственности. Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Под ред. А. Диденко. Вып. 13. Алматы. 2002. С. 96-136.

Таким образом, поскольку гражданское законодательство не знает презумпции существования причинной связи между действиями нарушителя и наступившим результатом, причинная связь должна быть достоверно установлена, то мы считаем позицию ВАС, выраженную в Обзоре, содержащую ссылки на возможность отстранения конкурсных управляющих в связи с возникновением у суда "сомнений в отсутствии угрозы нарушения прав лиц, участвующих в деле о банкротстве", "сомнений в способности лица осуществлять процедуры банкротства" не соответствующей закону.

Содержащееся в Обзоре расширительное толкование положений статьи 145 Закона, согласно которому "Ограничение круга обстоятельств, служащих основаниями для отстранения конкурсного управляющего, только нарушениями, допущенными в данной процедуре" также не соответствует закону "О несостоятельности (банкротстве)", поскольку в нем содержится конкретная формулировка о том, что конкурсный управляющий может быть отстранен в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением конкурсным управляющим возложенных на него (т.е. на конкурсного управляющего) обязанностей. Причем обязательным условием для отстранения является не только неисполнение или ненадлежащее исполнение, но и одновременное нарушение таким неисполнением (ненадлежащим исполнением) прав или законных интересов заявителя жалобы, т.е. лица, участвующего в данном конкретном деле о банкротстве, а также возможность причинения убытков должника либо его кредиторов в конкретном деле о банкротстве.

В целом Обзор с такими размытыми формулировками устанавливает для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения, а также ставит решение вопроса об отстранении в полную зависимость от уровня правосознания и субъективного мнения судьи, что в свою очередь создает условия для проявления коррупции.

Принятие Обзора в представленной редакции на практике может вылиться в чехарду с бесконечной сменой арбитражных управляющих, затеянную недобросовестными участниками дела о банкротстве в личных интересах, что негативно отразится на качестве и сроках проведения процедур банкротства.

Считаю необходимым более четко конкретизировать основания, порядок и сроки такого отстранения, учитывая уже имеющиеся правовые механизмы привлечения управляющих к ответственности, а также полагаю, что этим должен заниматься законодательный орган, а не судебный.

При этом, считаю также необходимым выработать механизм ответственности кредиторов, которые злоупотребляют правами или бездействуют, в результате чего затягивается процедура, причиняется вред должнику и другим кредиторам (например, не ходят на собрания, саботируют принятие решений …).

Президент НП "СОАУ "Континент" Ю.Б. Шиманаев

25 апреля 2012 г.